Le tappe di una storia in evoluzione
Nell’Italia del XIX secolo, l’art. 5 delle disposizioni sulla legge in generale preposte al Codice civile Pisanelli del 1865 prevedeva l’abrogazione espressa e tacita della legge da parte della legge, e quindi escludeva implicitamente la consuetudine abrogativa, delineando una implicita gerarchia utile agli operatori del diritto. Anche l’art. 15 delle cosiddette Preleggi, preposte al codice civile del 1942 e valevoli per tutto l’ordinamento, ha confermato tale esclusione. Dopo l’unificazione d’Italia la Carta che sanciva la struttura istituzionale del Regno unificato era lo Statuto Albertino, già vigente nel regno sardo-piemontese sin dal 1848.
Lo Statuto Albertino era un documento ottriato non rigido, poiché per la sua modifica non era prescritto un procedimento aggravato. Una gerarchia tra le fonti del diritto esisteva, ma non era espressamente sistemata nella compagine legislativa, come invece avvenne con il primo articolo delle disposizioni sulla legge in generale o Preleggi, preposte al codice civile del 1942.
L’art. 1 delle Preleggi del 1942, infatti, scolpì una chiara scala gerarchica di fonti del diritto, con le leggi al primo posto, i regolamenti al secondo, e con le norme corporative che erano al terzo posto e che durante il regime fascista vigevano prevalendo sulle consuetudini, le quali appunto si trovavano e si trovano ancora all’ultimo posto. L’art. 8 delle Preleggi è dedicato interamente agli usi, ed infatti in esso il legislatore ha statuito che nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti gli usi hanno efficacia solo in quanto sono da essi richiamati, ammettendo così la figura della consuetudine secundum legem in senso stretto. Al secondo comma dell’art. 8 (comma non più vigente) veniva stabilita espressamente la prevalenza delle norme corporative sugli usi, anche qualora questi fossero richiamati dalle leggi e dai regolamenti, salva una diversa disposizione delle norme corporative medesime, poi abrogate con la fine del regime fascista.
La gerarchia delle fonti è odiernamente molto più complessa. Costituzioni democratiche e Trattati internazionali tendono a prevalere sulla legge ordinaria in larga parte dei Paesi dell’Europa continentale. Si pensi all’ingresso della Costituzione repubblicana italiana del 1948 nel sistema delle fonti, e alla sovraordinazione gerarchica delle norme costituzionali tutte rispetto al resto delle disposizioni normative presenti negli ordinamenti interni. Si pensi poi al successivo processo di ingresso dell’Italia nel sistema comunitario prima, eurounionale oggi, e alla prevalenza del diritto europeo rispetto alle norme interne incompatibili, salvi i princìpi fondamentali della Costituzione e i diritti inalienabili dell’essere umano secondo la nota teoria dei controlimiti, inaugurata dalla Corte Costituzionale italiana.
L’ordinamento costituzionale, in Italia, contempla un sistema di controllo di costituzionalità accentrato delle leggi e degli atti aventi forza di legge. L’istituzione delle Corti Costituzionali in Italia e in Francia, a rigore, manifesta l’esigenza di rispettare la gerarchia delle fonti, nel cui meccanismo di sovraordinazione trovano legittimità e validità formale le fonti di rango inferiore. Ogniqualvolta una norma confligga per il proprio contenuto o per il proprio iter formativo con una o più norme costituzionali, la prima norma viene espunta dall’ordinamento da una pronuncia della Corte Costituzionale. Prima della eliminazione della norma, dovere del giudice è quello di tentare una interpretazione adeguatrice, costituzionalmente conforme.
Nella contemporaneità giuridica, poi, non può essere trascurato il ruolo rinnovato della giurisprudenza di legittimità e sovranazionale, in virtù del cosiddetto principio di legalità materiale affermato dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea. Si pensi pure alla incidenza della globalizzazione, che tende a sottrarre agli Stati alcuni profili del loro potere di produzione del diritto, quale potere monopolistico che in seguito alla Rivoluzione francese del 1789 si è espresso attraverso gli strumenti della legge e del codice. Nel nuovo diritto della globalizzazione, soprattutto nei settori finanziari ed economici, largo spazio è dato alla tradizione liquida e aperta, tipica più dei sistemi impuri di Common Law, come il diritto nord-americano, rispetto alla tradizione di Civil Law.
