Il “soft law” entra in geometrie giuridiche sì, ma si auto-depiramidizza per ontologia, struttura e funzione.

Gli assetti giuridici dell’Europa continentale durante la lunga e multidimensionale età di diritto comune, tra il secolo XI e l’Ottocento delle codificazioni, non contemplavano una gerarchia delle fonti del diritto. Vi era una convivenza di plurimi e talvolta contrapposti ordinamenti, poiché erano appunto vigenti ed applicabili da un lato le regole dello “ius commune”, ossia della tradizione romano-canonica, e dall’altro lato le disposizioni degli “iura propria” provenienti dalle singole realtà territoriali. A ciò deve aggiungersi l’importanza degli usi, ed in particolare degli “iura specialia” attributivi di stati personali, tra cui spiccavano le consuetudini feudali e poi anche gli usi mercantili. Erano i giuristi che attribuivano un ruolo primario ad una fonte piuttosto che ad un’altra.

Gli storici sono soliti considerare il diritto comune ora come diritto primario, ora come patrimonio giuridico sussidiario rispetto alle norme di diritto feudale, signorile, statutario locale e regionale. In un contesto così fortemente caratterizzato dalla pluralità delle fonti normative e dei centri del potere legislativo, tra i dottori della legge fiorivano disparati orientamenti interpretativi che, nel tentativo di fornire un ordine logico e gerarchico nell’applicazione del diritto, rendevano il terreno giudiziario molto contorto ed incerto. Un ruolo fondamentale di interpretazione e di elaborazione normativa è stato rivestito dai cosiddetti Grandi Tribunali, ossia i Parlamenti nella Francia d’Ancien   Régime,  e i Senati e le Rote nei vari regni, ducati e repubbliche della penisola italiana, ma anche dai tribunali centrali dei Paesi germanici e spagnoli.

A livello legislativo, tuttavia, già nel XIII secolo si registrò uno sforzo di garantire un ordine gerarchico tra le due aree del diritto consuetudinario e del diritto regio, non soltanto attraverso la riduzione per iscritto degli usi all’interno di norme regie, ma anche attraverso dei meccanismi che riconoscevano la validità di determinate regole, se ed in quanto compatibili con altre regole ritenute superiori. Nella sua politica di contenimento delle autonomie locali nel Regno di Sicilia, Federico II, infatti, con il “Liber Augustalis” del 1231 stabilì che i giudici durante l’esercizio delle loro funzioni potessero far ricorso alle consuetudini cittadine a condizione che esse fossero ritenute giuste ed ammissibili, in quanto compatibili e quindi subordinate alla normativa regia.

All’interno di autorevoli studi di dottrina, ed in particolare nelle ricerche di Paolo Grossi, è stato rilevato come gli statuti comunali, le consuetudini locali e il diritto feudale in realtà si affermarono all’interno di quello che è stato salutato come “il grande respiro del diritto comune”, giacché non vi erano giuridicità di grado inferiore e superiore, né un ordinamento più valido degli altri.

Per quel che concerne la situazione francese d’Ancien  Régime, malgrado l’assenza di un principio di gerarchia delle fonti così come può essere inteso negli ordinamenti contemporanei, si deve comunque sottolineare la sussistenza di fonti di carattere primario. Si avevano infatti, in ordine di importanza, in primo luogo le norme che rappresentavano la “Costituzione” strutturale del Regno, ossia le “Lois fondamentales”, come la legge salica ma non solo essa, di carattere consuetudinario; in secondo ordine si avevano le leggi regie (ordinanze, editti, dichiarazioni, lettere patenti, sentenze del Consiglio del Re); in terzo luogo la giurisprudenza delle Corti sovrane, ed in particolare gli l’Arrêts    de    règlement,   ossia le sentenze regolamentari di carattere appunto normativo; in ultimo luogo le  coutumes, ossia le consuetudini locali.

Ciò che vediamo oggi all’orizzonte, ossia la riconsiderazione del c.d. “soft law” in contrapposizione al c.d. “hard law” di stretta legalità, non deve spaventarci. Il “soft law”, utile ai mercati transnazionali e allo sviluppo del sistema nonché alle sfide di crescita del capitalismo della post-contemporaneità in corso, saprà agganciarsi alla tradizione legislativista e continentale dell’Ottocento e Novecento.

Non dobbiamo avere paura di uno sconvolgimento della gerarchia delle fonti, perché a rigor nomologico e più in generale giuslogico il c.d. “soft law” non entra nella piramide delle fonti del diritto. Il “soft law” entra in geometrie giuridiche sì, ma si auto-depiramidizza per ontologia, struttura e funzione.


Fontehttps://flic.kr/p/2tfDM2
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Nato l’11.10.1989, giurista, scrittore, poeta e attivista politico “liberalfree”. Vive a Roma, dove opera nel settore della ricerca accademica di storia giuridica. Maturità classica conseguita in Puglia nel 2008, laurea quinquennale in Giurisprudenza conseguita a Roma nell’A.A. 2012/13, e in seguito master di specializzazione forense e corsi di formazione avanzata in varie città, abilitazione alla professione di avvocato nella sessione 2015; cultorato della materia Costituzionalismo e integrazione europea; attività di dottorato di ricerca con borsa in Discipline giuridiche storico-filosofiche, sovranazionali, internazionali e comparate presso l’Università Roma Tre. Autore di varie monografie e saggi di cultura giuridica, conduce interviste e pubblica articoli di cultura politica e sociale su riviste, periodici, giornali. C’è un filo che unisce le sue battaglie civiche per la garanzia e l’evoluzione dei diritti, le sue poesie, le sue prose artistiche e politiche, il suo pensiero sociospirituale progressista, i suoi saggi di diritto vigentista e storico-teorico: l’amore veemente per l’umanità nel suo divenire storico e dialettico.