L’odierno assetto italiano della gerarchia delle fonti
L’odierno assetto italiano della gerarchia delle fonti può sintetizzarsi nel modo seguente.
In primo luogo le fonti di rango costituzionale (Costituzione del 1948; leggi costituzionali e di revisione costituzionale; leggi costituzionali di approvazione degli statuti regionali speciali; convenzioni e consuetudini costituzionali); in secondo luogo le fonti di rango primario (leggi ordinarie statali; atti aventi forza di legge e cioè i decreti legislativi e i decreti legge; referendum abrogativo; statuti delle Regioni a regime ordinario; leggi regionali e leggi delle province autonome di Trento e di Bolzano); in terzo luogo le fonti di rango secondario (regolamenti, ordinanze, statuti degli enti locali); poi i cosiddetti atti atipici, spesso ibridi per la loro natura composita di atti amministrativi e normativi al contempo; al termine della scala la consuetudine. I Trattati istitutivi dell’ordinamento europeo si posizionano tra i princìpi fondamentali della Costituzione e le altre norme costituzionali, in virtù del disposto di cui al primo comma dell’art. 117 della Carta costituzionale medesima.
Le disposizioni del diritto europeo unilaterale di tipo discendente o secondario, invece, sono sovraordinate alle leggi ordinarie e agli atti aventi forza di legge interni.
Quando in una visione ordinamentale si studia il principio di gerarchia delle fonti del diritto, non può essere omessa la menzione del pensiero dello studioso novecentesco Hans Kelsen. L’ordinamento giuridico nella filosofia kelseniana è concepito come una costruzione piramidale, al cui vertice costitutivo si pone la cosiddetta “Gründnorm” o norma fondamentale. Quest’ultima, non essendo posta ma soltanto presupposta sul piano logico, stabilisce che tutti i cittadini devono obbedire alle norme emanate dal potere organizzato, ossia da quella forza politica in grado di stabilire delle regole per tutta la società e di imporne l’osservanza. Kelsen, oltre ad essere il fautore della teoria pura del diritto in cui ogni norma trova la propria validità formale in un norma di grado immediatamente superiore, e così questa in un’altra norma di grado superiore ad essa, e così via in un sistema retto sulla gerarchia delle fonti, è stato il principale teorico della giurisdizione costituzionale, come sistema di controllo della conformità delle disposizioni alle norme delle Costituzioni.
Occorre precisare che nei sistemi costituzionali liberaldemocratici, quale quello italiano, la dimensione gerarchica delle fonti del diritto e della legalità, a rigore, non può porsi in contrasto con i valori primari che fondano l’ordinamento giuridico. In ragione di ciò il principio gerarchico non può essere colorato di irrazionali ed illiberali sovrapposizioni ideologiche, poiché il meccanismo gerarchico deve porsi quale garanzia dei valori fondativi del sistema costituzionale democratico, e mai come escamotage meccanica per eludere tali valori.
Nella teoria generale del diritto il principio di gerarchia delle fonti rappresenta uno dei criteri di risoluzione delle antinomie, per garantire la coerenza dell’ordinamento giuridico. Quando una norma superiore speciale successiva disciplina una materia in modo diverso, rispetto ad una norma precedente inferiore, generale o speciale, si determina un effetto abrogativo tacito con sostituzione della norma superiore a quella inferiore. Controversa in dottrina è invece la risoluzione del contrasto tra una precedente norma generale di grado superiore e una norma successiva speciale di grado inferiore. Il criterio gerarchico, in generale, è stato inquadrato dalla dottrina insieme a quello di competenza come un criterio di tipo storico-positivo, e non logico-teoretico come invece sono considerati i criteri cronologico e di specialità. La sua storicità e il suo carattere positivo, a rigore, sono evidenti se si studiano le progressive istanze di certezza del diritto che sono state formulate nel corso della storia, dall’età dello “ius commune” fino alla codificazione e da quest’ultima fino all’età costituzionale democratica.
